Heiraten in Dänemark – Visumsverfahren entbehrlich?

Wer mit einem Schengenvisum nach Deutschland einreist, hat die Möglichkeit nach Dänemark zu gehen und dort zu heiraten. Die  Voraussetzungen für die Eheschließung in Dänemark sind schnell erfüllt und es kann in der Regel innerhalb weniger Tage geheiratet werden. Nach einer Rückkehr nach Deutschland ist die zuständige Ausländerbehörde allerdings nicht verpflichtet, dem verheirateten Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Denn die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis setzt voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (§ 5 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG). Das passende Visum wäre in dem Fall ein Visum  zur Familienzusammenführung. Eine Befreiung von der Visumspflicht nach § 39 Nr. 3 AufenthV scheidet aus. Eine solche Befreiung von der Visumspflicht entsteht nur, wenn erst nach der letzten Einreise nach Deutschland die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis  entstanden sind. Bei der Eheschließung in Dänemark ist der Anspruch aber  bereits vor der letzten Einreise nach Deutschland entstanden, nämlich zum Zeitpunkt der Vermählung in Dänemark (vgl. VG München, Beschluss vom 17.11.2010, M 12 S 10.3844; BayVGH vom 29.06.2010 – 19 Cs 10.447). Die Ausländerbehörden übersehen in einer solchen Konstellation aber häufiger, dass sie trotzdem verpflichtet sind eine Ermessensentscheidung im Sinne von § 5 Absatz 2 Satz 2 AufenthG zu treffen. Liegt der erforderliche Sprachnachweis nach § 30 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG im Antragsverfahren vor hat die Ausländerbehörde zu prüfen, ob die Durchführung des Visumsverfahrens im Einzellfall zumutbar ist (§ 5 Absatz 2 Satz 2 AufenthG). Tut sie das nicht, ist Entscheidung, die Aufenthaltserlaubnis nicht zu erteilen, rechtswidrig und damit ist die Verfügung angreifbar. Die Darlegungslast, dass die Durchführung des Visusmsverfahrens unzumutbar ist, liegt allerdings  bei dem Ausländer.

Eheschließung in Dänemark

Das Bundesverwaltungsgericht wird am 16.11.2010 darüber entscheiden, ob nach einer Eheschließung in Dänemark, die Ausländerbehörde verpflichtet werden kann, eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu erteilen. Und zwar auch dann, wenn die Einreise des Antragstellers mit einem Schengenvisum erfolgte. Die Ausländerbehörde hat die Antragstellerin in dem Verfahren auf die Durchführung des Visumsverfahrens vom Heimatland aus verpflichtet und die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis daher verweigert.

Nachfolgend der genaue Sachverhalt (BVerwG 1 C 17.09):

Die Klägerin ist Staatsangehörige der Republik Weißrussland. Sie reiste am 1. August 2007 mit einem bis zum 30. September 2007 gültigen Schengen-(Besuchs-) Visum nach Deutschland ein. Am 6. September 2007 heiratete sie in Dänemark einen deutschen Staatsangehörigen, kehrte unmittelbar danach nach Deutschland zurück und beantragte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Ehegattennachzugs. Die Ausländerbehörde lehnte den Antrag ab, da die Klägerin ohne das für einen dauerhaften Aufenthalt erforderliche nationale Visum eingereist sei. Zwar erlaube § 39 Nr. 3 Aufenthaltsverordnung (AufenthVO) dem Inhaber eines gültigen Schengen-Visums, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet zu beantragen, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden seien. Das sei bei der Klägerin aber nicht der Fall. Denn die Ehe sei vor der (Wieder-) Einreise aus Dänemark geschlossen worden. Von der Durchführung des Visumverfahrens sei vorliegend auch nicht im Ermessenswege nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) abzusehen. Die Klage hatte in erster Instanz Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat dagegen den Bescheid der Ausländerbehörde als rechtmäßig bestätigt. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassenen Revision.